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美临时禁令对华投资制裁的适用及启示

来源:中国贸易新闻网  来源:
发布日期:2021-05-21 08:09:20  

美国前特朗普政府于2020年11月发布第13959号行政令——《关于应对与“中共涉军企业”相关证券投资威胁行政命令》,要求美国国防部列出可能威胁美国国家安全的“中共涉军企业”名单,并禁止所有美国人参与与“中共涉军企业”有关的投资活动,包括一揽子禁止任何公开交易的有价证券及相关的衍生品以及意在为“中共涉军企业”的有价证券提供投资宣传。随后被第13974号行政命令修订,明确要求所有美国人在该名单发布后的365天抛售任何与“中共涉军企业”有关的有价证券。自2020年6月以来,美国国防部已累计将44家中国公司列为“中共涉军企业”,包括小米和箩筐公司。据知情人士透露,美国拜登政府或将延续前特朗普政府的“中共涉军企业”投资禁令,以此来对中国施加压力。针对美国滥用国家安全、对中国企业进行无理打压的错误行径,小米公司和箩筐公司近期通过向美国哥伦比亚地区法院针对美国国防部将其列入“中共涉军企业”名单的行为提起诉讼,并成功获得临时禁令,阻止了上述名单和投资禁令的执行。这对拜登政府继续将其他中国企业列入投资制裁名单的计划进行了有力打击,也为我国其他42个企业通过禁令方式获得救济提供了有益借鉴。

美国对华投资制裁的法律和事实依据

《1999财政年度国防授权法案》第1237条授权美国总统对“中共涉军企业”行使国际紧急经济权。第1237条将“中共涉军企业”界定为被中国人民解放军会或中国政府部门所有或控制或有关联的任何人,或者由中国国防部门所有或控制的实体。“中共涉军企业”包含三类:由美国国防部部长根据第1237条认定为直接或间接在美国或其他领土或属地直接或间接地从事经营活动且列于第13959号行政令附录中的“中共涉军企业”;美国国防部部长经与财政部部长协商后,根据上述条文认定为在美国或其他领土或属地直接或间接地从事经营活动的“中共涉军企业”;美国财政部部长根据上述条文认定为中国人民解放军所有或控制并参与商业服务、制造、生产或出口环节活动的实体或已经被认定为“中共涉军企业”的子公司。该名单在联邦公报上公布,并提供给美国众议院军事委员会、参议院军事委员会、国务卿、财政部长、司法部长、商务部长、能源部长和中央情报局局长。尽管美国国防部根据该条规定每年更新上述名单,但其于2020年6月24日首次将该名单对外公布。

美国国防部向国会提交“中共涉军企业”名单的同时并未公布理由。直至小米公司案和箩筐公司案,美国国防部才公开事实依据,长度仅为两至三页。美国国防部将小米公司列入上述名单是基于2个事实依据:雷军被中华人民共和国工业和信息化部评选为“优秀中国特色社会主义事业建设者”;小米的5年规划为对5G和人工智能进行投资,而这两项技术根据美国国防部2019年工业能力报告属于现代军事行动的核心技术。

美国国防部将箩筐公司列入上述名单基于5个事实依据:首先,箩筐公司和其战略伙伴地空科技有限公司存在商业空间合作,包括时空大数据、航空宇宙申请系统以及火箭、卫生和地球的测量、控制系统。根据2019年工业能力报告,这些产品被认为是美国国防工业基地的传统行业部门且是现代军事活动的关键技术。其次,箩筐公司设计和使用的人工智能和自治系统,属于现代军用目的的核心技术。再次,箩筐公司与隶属于中国国家发改委的中国国家地理空间信息中心签订合作协议,促进空间规划、电子政府、智慧城市、智慧生态、智慧农业方面地理空间信息数据和技术服务的广泛应用。该协议证明了箩筐公司与中国经济调控和规划政府主管部门有密切关系,并可能与中国公安监测能力关联。再其次,箩筐公司与某国企建立深入的合作关系,在数字城市建设、智慧城市数据运营、交通运输和为公共产业提供智慧服务解决方案方面就科技、产品和市场建立多层级城市管理合作关系。这被认定为与中国政府建立密切关系且与中国公安的监测能力关联。最后,2019年箩筐的全资子公司易图通科技有限公司与华为公司建立全面合作关系,而华为已被列入“中共涉军企业”名单。

临时禁令适用条件的法律分析

小米公司和箩筐公司要获得临时禁令必须证明:在实体审理上胜诉的可能性极大;若不颁布临时禁令将遭受不可挽回的损害;损害权衡后支持临时禁令的颁布;禁令的颁布促进美国公共利益的保护。前两个因素是关键所在。当美国政府作为被告时,第三和第四个因素合并适用。

小米公司和箩筐公司均证明了其被列入“中共涉军企业”名单的命令是任意的、不符合规定的,极有可能违反美国《行政诉讼法》的规定,且美国国防部将其列入上述名单的行为超出第1237条的授权。

小米公司和箩筐公司主张若不采取临时禁令,他们将遭受不可挽回的损失,包括公司声誉上的损失、募集资金的减少、合同的取消、市场份额的减少、招聘和留住人才的困难。法院总结认为两公司均充分证明了其将面临巨大的、严重的且不可挽回的经济损失以及声誉损害。

美国国防部未能证明小米公司和箩筐公司已经或将任何一项被其指控的技术转移给中国政府。法院认为,美国国家安全的公共利益未遭受实际损害,且维持国防部的违法行为不属于公共利益。

对我国企业的启示

美国国防部关于“中共涉军企业”的认定依据并不对外公开。小米公司案和箩筐公司案中,根据美国国防部提供的记录文件可以看出,其仅凭从中国企业官网或年报中的个别事实就将其列入“中共涉军企业”名单的行为极为主观、缺乏量化标准和可预测性。国防部主要通过我国企业的官网、年报和相关新闻来搜集证据。因此,我国高科技产业在公开信息中应注意用词,特别是避免使用美国国防部2019年工业能力报告中有关军事技术的词汇。

另外,美国《行政诉讼法》赋予法院宣布违反法律规定的政府行为违法并予以撤销的权利,即使涉及美国国家安全的行政命令。小米公司案和箩筐公司案中,国防部无法提供实质性证据证明其对“中共涉军企业”的认定与搜集的证据之间存在合理的联系。因此,被列入“中共涉军企业”名单的其他企业应积极向美国哥伦比亚地区法院提起临时禁令申请。与此同时,这些企业应借鉴小米公司和箩筐公司的成功诉讼经验,着力证明在实体审理上胜诉的极大可能性和将遭受不可挽回的损害。此外,在获得此临时禁令后,我国企业也应向小米公司一样要求美国国防部将其从“中共涉军企业”名单中移除。

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