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美国外资国家安全审查法案新动向及其影响

来源:中国贸易新闻网  来源:
发布日期:2020-12-04 08:06:21  

全球新冠肺炎大流行背景下,多国强化对外国投资的审查和限制,其中2020年2月13日正式生效的美国《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)实施条例尤为引人关注,并对西方国家相关立法产生了一定的示范和带动效应。美国从第一次世界大战至今,创设并不断调整国家外资安全审查制度,试图在“对外开放”和“国家安全”之间寻求适当平衡,但在近年也越来越显现出将外资安全审查作为政策工具,对竞争对手进行防范和打压的倾向。

一、美国外资国家安全审查的制度设计

美国长期保持着吸引外资和对外投资第一大国的地位,外来投资是二战后美国经济繁荣的重要原因之一。美外资国家安全审查制度始于军事考量,但随着之后意识形态、经济竞争等其他因素的引入和交织发展不断调整,经历了一个从无到有、逐步强化的发展过程。

(一)美国外资国家安全审查制度的历史沿革

1.制度酝酿时期(第一次世界大战—1974年)。一战期间,由于担心德国企业在美投资军事用途相关行业,1917年出台《敌国贸易法》授予总统处理与敌国贸易关系的权力。二战结束后,美国资本输出大于输入,促使其对应制定开放政策吸引外资。这一时期,除了对来自社会主义阵营国家的防范,以及对广播、电子通信、航空、海运等个别产业的限制外,并没有关于审查和限制外资的综合性法案或专门执行机构。

2.制度初创时期(1974—1988年)。20世纪七十年代,美国国内经济进入滞胀期,欧佩克国家凭借“石油美元”大举购买美国资产,引发抵触情绪。1975年美国外国投资委员会(CFIUS)的设立,成为美国开始建立外资审查制度的标志。但成立之初的CFIUS职能仅限于对外资调查和分析,协调外资政策的实施,并未发挥实质性作用。

3.制度形成时期(1988—2001年)。20世纪八九十年代,日资的大量涌入促使了1988年《埃克森—弗洛里奥修正案》和1992年《伯德修正案》的相继通过。在这一时期,CFIUS被升格为具有实质审查权并能初步决定采取强制措施的国家安全审查机构。至此,美国针对外资并购的国家安全审查制度基本形成。

4.制度完善时期(2001—2017年)。“9.11”恐怖袭击后,国家安全问题成为美政府和民众的首要关切。以迪拜港口并购案为导火索,《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)出台。此后,CFIUS的权限不断扩展,审查数量大幅上升。美国的外资审查制度于这一时期走向成熟。

5.强化审查时期(2018年至今)。特朗普政府进一步强化CFIUS的职能。2018年《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)进一步扩大CFIUS的审查范围、审查权限和人员编制,增加危害国家安全的考虑因素,增强重启审查权和新增中止交易权,从而使CFIUS监管权前所未有地得到扩大。

(二)美国外资国家安全审查的执行机构

CFIUS作为负责机构,随美国外资安全审查制度体系的初创而生,几经变迁,现由财政部牵头,财政部长兼任委员会主席,设在财政部投资安全办公室的秘书处承担事务性工作。CFIUS成员分为:9个有投票权部门的负责人(财政部长、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、能源部长、国务院国务卿、美国贸易代表、国家科学技术政策办公室主任);2个无投票权部门的负责人(劳工部长、国家情报局局长);5个观察员部门负责人(白宫管理和预算办公室、总统经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会的负责人)。

CFIUS对安审项目实施分阶段审查,经第一阶段“一般审查阶段”,认为存在疑虑的项目进入第二阶段“特别审查阶段”;经第二阶段审查,可作出通过审查或附条件通过审查的决定,或者报告总统建议否决交易(若存意见分歧,也由总统裁定)。否决交易的决定由总统作出,其最终决定不受司法审查。此外,CFIUS每年还要定期向美国国会汇报审查情况,从而形成了总统、国会和CFIUS三方共同进行外资审查的监管体系。

二、FIRRMA实施细则展现出美国外资安全审查的发展取向

2020年2月生效的FIRRMA实施细则,是FIRRMA的具体操作指南,在外资审查范围、强制申报、审查时限等方面做出一系列重要调整和详细规定,体现出了美国在推动外资国家安全审查“现代化”方面的发展取向,主要特点包括:

一是审查范围更宽泛,首次将非控制性投资纳入。CFIUS以往仅对可能导致外国人实际控制美国企业业务的交易具有管辖权,而“控制”的重要标准一般是外资持股10%以上。FIRRMA实施细则首次建立了对于特定领域非控制性投资的审查程序,允许CFIUS对涉及关键技术、关键基础设施或敏感个人数据业务的美国企业的非控制性外国投资开展审查。

二是审查对象更明确,详细列示审查的具体领域。FIRRMA实施细则明确列举了对非控制性投资应纳入审查范围的四类特定领域。一是关键技术,包括被列入《弹药出口清单》《商业管制清单》等法规的关系国家安全的导弹技术、核技术和军民两用技术等,以及《2018年出口管制改革法案》所规定的新兴和基础技术,FIRRMA实施细则还详细列举了须审查的27个敏感行业。二是关键基础设施,共涉及28类设施系统,包括美国企业拥有、运营、制造、供应或服务的重要信息系统和行业支撑控制系统,如卫星系统、电信设施、油气存储和管线系统、金融基础设施、公共供水系统等。三是敏感个人数据,共涉及11项,包括企业直接或间接收集维护的可能被外国投资者以威胁国家安全的方式加以利用的美国公民信息,包括金融数据、位置信息、健康数据、基因检测资料、通信数据、政府人员信息等。四是军事等特定设施(枢纽机场、战略海港、军事设施、政府机构等)周边房地产,其附录中分类列出了有关设施的详细清单约200处。

三是申报要求更严格,首次增加“强制申报”要求。一直以来,美国外资安全审查都是企业自愿申报。此次生效的FIRRMA实施细则规定了实行强制申报的情形:一是外国政府在交易中直接或间接获得“重大利益”的,即外国投资者在美企业中直接或间接拥有25%或以上的表决权,且外国政府直接或间接拥有该外国投资者49%或以上的表决权;二是投资“CFIUS关键技术试点计划”范围内业务的美国企业,包括核能发电、半导体制造和生物技术等敏感领域的设计、研发和制造企业。

四是审查程序更繁琐,延长审查程序时限、授权收取申报费用及罚款。FIRRMA实施细则保留了CFIUS以往审查程序的核心部分,并给予CFIUS更多用于审查的时间。在审查费用方面,规定CFIUS可收取申报审查的投资项目交易额的1%作为申报费,上限30万美元。在罚款方面,明确CFIUS可以对违反投资审查规定的当事方处以罚款,如在申报材料中发生重大遗漏、作出错误或虚假陈述的,可处以最高25万美元的民事罚款;未能遵守强制性申报程序的,可处以最高25万美元或等同交易额的民事罚款。

五是审查权限进一步扩充,审查政治化趋势明显。基于FIRRMA实施细则的出台,CFIUS实现有史以来最大规模扩权,包括有权识别属于其管辖范围但没有提交正式通知的交易;拥有中止交易权和豁免权,在审查期或调查期内即可暂停交易,而无须获得总统指令,还可自行决定免除对某些交易的审查;对缓解协议的履行情况持续监督,保证切实消除国家安全风险。同时,引入“白名单”制度,进行国别差异对待,允许对特定国家享受部分审查豁免,并将英国、澳大利亚和加拿大等传统盟友国家列入初始名单。

三、美国加速外资国家安全审查制度改革的影响和启示

本质上,外资国家安全审查制度是一把双刃剑,“缺位”可能威胁到国家安全,“越位”则可能影响国际资本流动和投资贸易便利化的大趋势。FIRRMA及其实施细则的相继出台实施,不仅是其自身加速审查制度改革的标志,也将产生深远的外溢效应。可以预见,随着一些国家对产业链安全的关注和担忧不断上升,国际上有关跨境投资安全审查的相关法律政策还将继续迎来一轮变革和升级,相关动向值得我们关注,也为我们提供了参考。

一是体现出美国外资安全审查制度跟进凸显政策导向的因应思路。首先,解决模糊笼统的法律规定带来的不确定性,引导企业自觉合规,同时完善相关法律体系的内部协调性。通过FIRRMA实施细则等新规出台,美国试图改变以往FINSA有关审查管辖范围不够具体明确以及落后于投资实践的情况,并在扩大管辖范围的同时,规范CFIUS拥有的自由裁量权。其次,贯彻政府的外资政策导向,通过调整法律来平衡及保障经济发展和安全,进而达到干预甚至阻扰竞争者投资等政治目的。再次,扩大CFIUS管辖范围及职能配置以应对数量不断增加、架构日趋复杂的外商投资交易带来的审查效率问题,并增强后续监管能力。

二是引发多国出台或修订政策法案限制外国投资。部分国家出于自身利益考虑或美国的示范效应,加强对外国投资的审查和限制。2020年10月正式实施的《外商直接投资审查条例》是第一个欧盟层面对来自欧盟以外直接投资的审查机制;英国则通过《外商投资审查新规》,扩大外资交易的审查范围,并计划设立类似于美国CFIUS的机构;德国2020年7月生效的《对外贸易和支付法》第15修正案将外资并购的安全审查标准由“实际威胁”调整为“可预见影响”;日本将计算机、半导体等20多个产业纳入审查清单;澳大利亚将外资收购农场、大数据产业等作为敏感资产,不论交易性质或金额,均加以监管。

三是作为疫情背景下防范别国大举投资并购的应急工具。部分国家担心他国恶意收购受疫情影响资金紧缺、估值下降的本土重要企业,纷纷收紧境外投资政策以避免被“逢低抄底”。欧盟高级官员公开表示,欧洲国家应通过购买企业股份来化解外国资本“借助疫情危机收购欧洲资产”的威胁。欧盟主要国家也纷纷响应,分别加强了对境外投资的审查力度。印度作为发展中国家,则修改外国直接投资规则,规定“与印度领土接壤的国家”直接投资需要得到政府批准,防范意图明显。

四是恐将演化为经贸施压的手段和谈判筹码。美国外资国家安全审查制度中,没有明确界定“国家安全”的概念,仅列举与国家安全相关的因素作为审查的依据,为其将外资国家安全审查作为政治打压和博弈工具提供了操作空间。美国在FIRRMA实施细则中首次设立外资审查豁免的“白名单”制度,亦不排除其借此增加经济博弈和谈判筹码对外施压的可能。

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